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Appalti pubblici: Consiglio di Stato blocca Linee Guida ANAC

Il Consiglio di Stato con parere 1152/2018 – nell'esercizio del proprio parere preventivo vincolante – ha bloccato le Linee Guida n. 7 dell'ANAC sul nuovo Codice Appalti. Secondo il Consiglio di Stato le Linee Guida, che mirano a limitare il ricorso agli affidamenti c.d. in-house, vale a al di fuori di procedure di gara nei confronti di soggetti direttamente controllati dalle amministrazioni aggiudicatrici, peccano di insufficiente chiarezza.

Ricordiamo innanzitutto che, ai sensi dell'art. 5 del Codice Appalti, una concessione o un appalto pubblico, nei settori ordinari o speciali, aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato, non rientra nell'ambito di applicazione del Codice Appalti stesso quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

a) l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;

b) oltre l'80% delle attività della persona giuridica controllata rientrano nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui trattasi;

c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati le quali non comportano controllo o potere di veto previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

In precedenza, si prevedeva che i lavori potessero essere affidati senza bando per il 40% delle prestazioni oggetto della concessione. Ora la nuova normativa abbassa tale limite al 20% (lasciando il limite precedente soltanto per le concessioni autostradali).

Dal canto loro, le Linee Guida si soffermano molto sui criteri di iscrizione nell'elenco delle amministrazioni che operano con società in house, e sul relativo vaglio da parte della competente Autorità. Come già accennato, tali indicazioni sono state ritenute poco chiare dal Consiglio di Stato, il quale richiede innanzitutto di chiarire se e come le indicazioni in questione si applichino anche ai settori speciali, vale a dire ai lavori inerenti energia, acqua e trasporti.

Per altro verso, occorre capire meglio come possa essere gestito il periodo transitorio. L'adeguamento alla nuova ripartizione “80-20” dovrebbe infatti andare ad effetto man mano che scadono i contratti in essere. Nota però il Consiglio di Stato che tale previsione può contraddire la presenza di un periodo di adeguamento di due anni indicato dal Codice (periodo che è scaduto giusto lo scorso 18 aprile). Come si devono infatti comportare i contratti in essere che scadono dopo tale termine di adeguamento? Da chiarire inoltre se per il computo delle percentuali di cui sopra rilevi l'importo a base di gara (si parla naturalmente degli affidamenti non diretti), oppure l'importo di aggiudicazione. Nel caso di affidamenti rilevanti con notevoli ribassi, l'applicazione dell'uno o dell'altro criterio potrebbe infatti spostare significativamente la linea di confine tra l'80 e il 20%.

Parere Consiglio di Stato 2 maggio 2018, n. 1152


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